В настоящия брой ще се спра на допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които са били основание ВАС да отмени първоинстнационното решение и да върне делото за разглеждане на долустоящия съд на друг състав.
Решението е интересно с оглед мотивите, посочени от ВАС относно методиката за оценка, за която е посочено, че „…Съдът изобщо не е посочил и защо счита тази методика за оценка, че същата е в нарушение на Защона за обществените поръчки (отм.), след като в същия не е дадена легална дефиниция на „точни указания“, при наличието на оперативна самостоятелност на възложителя да заложи методика и определени критерии, по които да избере изпълнител да отговори на нуждите му…“ Т.е. ВАС счита, че след като в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да избере методиката за оценка, то не е работа на УО и съдът да проконтролират същата. Отделно е посочено, че за да е наложена една финансова корекция законосъобразно, е необходимо и наличието на третия елемент от фактическия състав на нередността – финансова вреда на средствата на ВСИФ – „…И на трето място – най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ…“
С първоинстанционното съдебно решение, на което ще се спра в настоящия брой, АССО е отхвърлил жалбата на Община Мирково срещу решение за налагане на финансова корекция, с което на общината е била определена финансовата корекция е определена в размер на 10% върху стойността на финансовата помощ, платена на заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Общият размер на задължението за възстановяване е било в размер на 12,475.46 лв.
Основанията на АССО да отхвърли подадената жалба са били следните:
Нарушението, за което е била санкционирана община Мирково е такова на неспазване на чл. 28, ал.2 от ЗОП (отм), а именно нередност по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) – неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана; случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. Според цитираната норма от Методологията (отм.) корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.
Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. С разпоредбата на чл. 28, ал.2 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране.
В ЗОП няма легална дефиниция на понятието „точни указания“, но изведено от принципите на ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката трябва да бъдат такива, че да не оставят неяснота у потенциалните кандидати и у членовете на конкурсната комисия досежно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите. Това изискване е гаранция за спазването на принципите публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация, по смисъла чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм).
Съгласно методиката заложена в документацията за участие в обществената поръчка, комплексната оценка на офертите се образува от показателите: -Техническо предложение за изпълнение, с тежест 50%, със следните подпоказатели: -описание на предлагания подход за изпълнение – 50 %; -процеси и процедури по контрол на изпълнените дейности – 50 %; -Предложена цена, с тежест 50%.
В методиката за оценка има понятия, за които не е дефинирано как ще се преценяват от страна на комисията – посочено е напр. „ясно“, „достатъчно подробно“, „конкретно“, „подробно, но не достатъчно конкретно“ и множество други относно описанието на предлагания подход на изпълнение и процесите и процедурите по контрол на изпълнените дейности). Така както е изготвена методиката за оценка на офертите се създават условия за неравнопоставеност при оценяване на офертите и дава възможност на субективизъм при оценяването от страна на комисията.
Без да излага каквито и да е мотиви АССО е споделил довода на административния орган за липсата на ясни указания относно начина за определяне на оценката в методиката. Община Мирково в качеството на възложител е заложила различни стъпки за оценяване в общата оценка, но не били ясни критериите в Методиката за получаване на конкретния брой точки за определяне на всеки показател (отново без да се сочат мотиви защо). Според съда методиката с посочените в нея оценки по показателите били обвързани с констатациите, които комисията ще направи, ако в офертата участникът има: „ясно“, „достатъчно подробно“, „конкретно“, и др. при описанието на предлагания подход на изпълнение и процесите и процедурите по контрол на изпълнените дейности, като в методиката за оценяването на техническото предложение не се съдържало обяснение какво комисията, трябва да оценява, а участниците да разбират от тези изрази.
Като неоснователен е отхвърлен довода на жалбопдоателя за неправилност на оспорения акт поради извършен от Управляващия орган последващ контрол. По силата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приложима в случая е именно приетата с ПМС Методология, тъй като става въпрос за обществени отношения по възстановяване на неправомерни разходи, касаещи програмния период 2007 – 2013 г. Осъщественият от Управляващия орган последващ контрол и възстановяването на разходите не преклудира правомощието на органа, при констатирана нередност, да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Регламент № 2988/95 срокът за давност за процедурите по проверки и предприемането на административни мерки, касаещи нередности, е четири години от момента, в който нередността е извършена.
Установените от АССО нарушения на ЗОП (отм.); води до правилност на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция, като при констатираната нередност е налице и последния елемент – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението.
По отношение размера на наложената финансова корекция, АССО е намерил за неоснователен довода на оспорващия за липса на мотиви. Такива са изложени както в оспорваното решение, така и в доклада на работната група от 21.11.2016 год., който е част от преписката, а също и в доклада на сертифициращия орган. Естеството на нарушението не позволявало да се установи точния размер па финансовата загуба, поради и което не можел да намери приложение диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради и което е бил приложен правилно пропорционалния метод. Нарушението, за което е установено съмнение, попадало в категорията типови нарушения, посочени в т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезиошшя фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от24.06.2014 г.).
Наличието на нарушение на ЗОП (отм.), водело до правилност на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция, като при констатираната нередност бил налице и последния елемент – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС. Респективно е счетено, че изследването на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явявало безпредметно.
С решение № 347/09.01.2019 г. по адм. дело № 10180/2018 г. ВАС е отменил решението на АССО и е върнал делото на друг състав на АССО поради допуснати съествени нарушения на съдопроизводствените правила. Ето и мотивите на съда:
За да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ следва да е налице основание – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описананата разпоредба следва да бъдат изследвани няколко факта, което първата инстанция не е направила. Да се установи първо нередност. Такава нередност, която да води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място да е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента. И на трето място – най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. На нито един от тези въпроси съда не е установил или изискал доказателства, за да установи тези факти и тогава да направи съответните изводи. Няма указания към страните – към оспорващия и съответно към издателя на акта. Текстът на разпоредбата, така както е формулирана с изм. бр. 85 от 2017 г. изисква резултативност – т.е. нарушението да нанася и вреда на средства на ЕСИФ. Следователно разсъжденията относно приетата методика за оценка на офертите в една обществена поръчка могат да бъдат възприети само ако са с извод, че всичко това нанася вреда. Съдът изобщо не е посочил и защо счита тази методика за оценка, че същата е в нарушение на Защона за обществените поръчки (отм.), след като в същия не е дадена легална дефиниция на „точни указания“, при наличието на оперативна самостоятелност на възложителя да заложи методика и определени критерии, по които да избере изпълнител да отговори на нуждите му. И административният орган и съдът са се ограничили в посочването на недостатък в методиката – по твърдение на едната страна, но не са изложили надлежни мотиви за това. При положение, че тази процедура за проверка на обществена поръчка се явява извън приложното поле на самия ЗОП, в чиито граници се разглеждат оспорвания на актове, свързани с възлагане на обществени поръчки – от решението за откриване, през обжалване действия на възложители до избор на изпълнител, е следвало съда да направи проверка дали няма влезли в сила актове на КЗК или ВАС по отношение законосъобразността на конкретната обществена поръчка. Защото ако има влезли в сила такива актове, то следва да бъде съобразена и разпоредбата на чл. 177 от АПК. Такива възражения са изложени и от общината в становището си до органа по повод процедурата по издаване на решението за налагане на финансова корекция.
Недостатъчни и неясни са и мотивите относно оспорения размер на наложената санакция, за което е направено основателно оплакване в касационната жалба. На този въпрос също следва да се отговори.
Поради което, според ВАС, АССО е допуснал съществени процесуални нарушения и необоснованост, поради което решението следва да бъде отменено и делото върнато на друг състав на същия съд, който следва да отговори на всички поставени по-горе въпроси.
РЕЗЮМЕ:
Решението на ВАС е интересно с оглед мотивите, посочени от съда относно методиката за оценка, за която е посочено, че „…Съдът изобщо не е посочил и защо счита тази методика за оценка, че същата е в нарушение на Защона за обществените поръчки (отм.), след като в същия не е дадена легална дефиниция на „точни указания“, при наличието на оперативна самостоятелност на възложителя да заложи методика и определени критерии, по които да избере изпълнител да отговори на нуждите му…“ Т.е. ВАС счита, че след като в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да избере методиката за оценка, то не е работа на УО и съдът да проконтролират същата. Отделно е посочено, че за да е наложена една финансова корекция законосъобразно, е необходимо и наличието на третия елемент от фактическия състав на нередността – финансова вреда на средствата на ВСИФ – „…И на трето място – най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ…“
Bulgarian 
English